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以案释法之四十三 ——让请托人代为送还借款是否组成受贿
以案释法之四十三
让请托人代为送还借款是否组成受贿
从雅安都会建设投资开发有限公司原党委书记、董事长曾伟案说起
来源：中国纪检监察报
特邀嘉宾
牟 川 雅安市纪委监委第六纪检监察室副主任
鄢金宏 雅安市纪委监委案件审理室主任
郑翔文 雅安市人民检察院第二检察部主任
李开江 雅安市中级人民法院刑二庭庭长
编者按
本案中，曾伟结交“政治骗子”的行为应如何定性？曾伟与宋某约定由宋某代其送还的180万元是借款照旧受贿款？截至案发尚未实际交付的180万元是犯法既遂照旧犯法未遂？曾伟投资250万元入股尹某某公司，以“分红款”名义收受尹某某97万元，是违规从事营利运动，照旧以出资分红形式掩盖行受贿事实的犯法行为？我们特邀相关单位事情人员予以解析 。
基本案情：
曾伟，男，1999年8月加入中国共产党 。曾任四川省雅安市委副秘书长，雅安市领土资源局局长，雅安市政府国有资产监督治理委员会主任，雅安都会建设投资开发有限公司（以下简称“城投公司”）党委书记、董事长等职 。
违反政治纪律 。2023年7月，曾伟谋求“疏通关系”逃避组织审查，通过商人宋某结交“政治骗子”刘某，被刘某诈骗财物190.25万元 。
受贿罪 。2015年至2023年，曾伟利用担当雅安市委副秘书长、城投公司董事长等职务上的便当，在工程承揽、项目验收、公司经营等方面为他人谋取利益，先后多次不法收受财物折合共计357.25万元 。
其中，2023年，曾伟利用职务上的便当，资助商人宋某承揽多个项目 。为谢谢和继续谋求曾伟在工程承揽等方面的资助，宋某出资为曾伟购置6台手机（总价值10.25万元），并3次体现替曾伟向杨某某送还借款180万元，曾伟体现同意 。后因曾伟接受审查视察，宋某未按约定代为送还上述借款180万元 。
2016年至2023年，商人尹某某为谢谢曾伟在医疗设备、耗材采购等方面提供的资助，与曾伟约定由曾伟“投资”250万元到尹某某的公司，尹某某以给曾伟“分红”的方法进行谢谢 。曾伟在未加入公司经营治理，“投资款”未计入公司股份，也未实际用于公司经营的情况下，先后8次收受尹某某“分红款”共计97万元 。案发前，尹某某将曾伟支付的大部分“投资款”退还给了曾伟 。
查处历程：
【立案审查视察】2023年7月24日，雅安市纪委监委对曾伟涉嫌严重违纪违法问题立案审查视察 。同年7月25日，经四川省监委批准，对其接纳留置步伐 。同年10月20日，经四川省监委批准，对其延长留置时间3个月 。
【党纪政务处分】2024年1月15日，经雅安市纪委常委会集会研究并报雅安市委批准，决定给予曾伟开除党籍处分；由雅安市监委给予曾伟开除公职处分 。
【移送审查起诉】2024年1月17日，雅安市监委将曾伟涉嫌受贿罪一案移送雅安市人民检察院审查起诉，雅安市人民检察院指定雅安市雨城区人民检察院审查起诉 。
【提起公诉】2024年3月12日，雅安市雨城区人民检察院以曾伟涉嫌受贿罪向雅安市雨城区人民法院提起公诉 。
【一审判决】2024年7月11日，雅安市雨城区人民法院以曾伟犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处分金四十万元 。判决现已生效 。
曾伟结交“政治骗子”的行为如何定性？实践中，对结交“政治骗子”案件怎样进行认定处理？
鄢金宏：凭据2018年《中国共产党纪律处分条例》第六十九条划定，违反党的优良古板和事情老例等党的规则，在政治上造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予取消党内职务或者留党观察处分；情节严重的，给予开除党籍处分 。本案中，曾伟身为党员干部，在冒犯党纪王法后，不信组织，却将希望寄托于“政治骗子”刘某“消灾解难”，企图逃避惩办，应按违反政治纪律行为定性处理 。本案中，曾伟结交“政治骗子”的行为爆发在2023年7月，因此，应当适用2018年《中国共产党纪律处分条例》进行定性处理 。
凭据新修订的《中国共产党纪律处分条例》第五十五条划定，搞投机钻营，结交政治骗子或者被政治骗子利用的，给予严重警告或者取消党内职务处分；情节严重的，给予留党观察或者开除党籍处分 。充当政治骗子的，给予取消党内职务、留党观察或者开除党籍处分 。实践中，关于结交“政治骗子”案件，既要精准识别“政治骗子”的身份伪装和行骗套路，又要准确掌握党员干部结交“政治骗子”的动机目的和行为体现 。
第一，精准识别“政治骗子” 。“政治骗子”通常虚构身份、冒充领导干部及领导干部的亲属、朋友、身边事情人员等，抑或冒充或虚构专家、学者、“巨匠”等特殊身份，诱使他人误信其具有特殊配景，营造权威感 。在行骗套路上，“政治骗子”通过散布所谓“内幕消息”，把自己包装成“有来头”的神秘人物，故弄玄虚骗取信任，适时抛出政治利益“诱饵”并制造紧迫感，进而骗钱、骗物 。本案中，刘某将在网上搜罗到的干部任免公示、违纪违法通报信息与道听途说获得的零碎消息进行拼凑，作为“侃侃而谈”的谈资，以营造掌握所谓“内幕消息”的假象 。
第二，准确掌握党员干部结交“政治骗子”的动机目的和行为体现 。本案中，曾伟的动机目的是在政治上搞投机钻营，行为体现是在冒犯党纪王法后，不主动向组织说明问题，却将希望寄托于通过“政治骗子”找人疏通关系，企图逃避惩办 。刘某之所以能够得逞，并非其“技术含量”有多高，而是由于曾伟不信组织信骗子、不走正道走邪路，最终导致被“政治骗子”牵着鼻子走、骗得团团转 。
除了曾伟想找关系“消灾解难”外，一些党员干部结交“政治骗子”另有其他目的 。有的不定心本职事情，企图通过“政治骗子”的所谓“人脉资源”，为自己的职务提拔、岗位调解“铺路搭桥” 。有的轻信政治谣言，企图通过“政治骗子”打探所谓“内部消息”，为不绝拓宽自己的关系“编线织网” 。
在精准识别和准确掌握的基础上，治理相关案件时，还应注意全面收集牢固证据 。一是要收集牢固主观故意方面的证据，证明其具有谋取不正当政治利益的动机；二是要收集反应情节轻重方面的证据，可结合党员干部与“政治骗子”交往的时间是非、密切水平、是否谋利等方面的证据，综合判断违纪行为情节的严重水平 。
辩护人提出，曾伟与宋某约定由宋某代其送还的180万元不应认定为受贿款，法院是否支持该辩护意见？宋某“代为送还”借款的行为与普通民事中的“代为支付”行为有何区别？
李开江：法院对辩护人所提上述辩护意见不予支持 。依据刑法第三百八十五条第一款划定，国家事情人员利用职务上的便当，索取他人财物的，或者不法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪 。本案中，曾伟与宋某约定由宋某代为送还的180万元实质上是曾伟职权的对价，应将这180万元认定为受贿款，而不是借款 。理由如下：
第一，曾伟与宋某间具备行受贿故意 。在案证据显示，宋某、出借人杨某某的证言及曾伟的供述相互印证，形成证据链，证实宋某为谢谢曾伟此前为其提供过资助，并希望能继续获得曾伟在工程承揽等方面的看护和支持，3次向曾伟提出要代其送还借款180万元 。曾伟体现同意，并向杨某某提出该笔180万元借款由宋某送还，杨某某同意并多次与宋某商议送还借款事宜，宋某亦多次向杨某某体现要代曾伟送还180万元借款 。结合前期曾伟利用职权为宋某谋取利益行为以及厥后曾伟、宋某、杨某某的相同情况能够推断出，曾伟对宋某为自己代还借款是知晓且乐意的 。正如曾伟在供述中所言，“宋某多次向我提出会和杨某某对接处理的意思就是要代我送还这180万元，这180万元实质上就是我收受宋某的行贿款”，可见曾伟关于其行为具备权钱交易的实质存有主观认识，对受贿金额具有主观明知，且客观上曾伟也明确见告杨某某，由宋某代其送还180万元借款 。因此，宋某代为送还借款，实质上系曾伟收受宋某180万元的处理或者指定第三人杨某某收受的行为，与曾伟直接收受财物实质上没有区别 。
第二，曾伟已经着手实施受贿行为 。一般认为，当行为爆发了侵害法益的具体危险时就是“着手” 。凭据刑法理论，着手是犯法实行行为的起点，行为人着手实施犯法之后，就要担负相应的刑事责任 。我国刑法对犯法的预备、未遂和既遂形态均作出了明确划定，并设置了相应的处分原则，从实践来看，除单独将预备行为划定为犯法外，一般差池预备犯进行处分 。因此实践中，是否着手实施犯法行为，实际上已成为行为人会否受到刑事处分的重要界限 。本案中，宋某多次向曾伟体现要代为送还借款180万元，曾伟体现同意 。曾伟也多次安排宋某与杨某某商议送还借款事宜，在其安排下，宋某与杨某某经商量已约定好将以工程款形式将180万元转给杨某某 。此时，其行为已经爆发了侵害职务行为廉洁性的具体危险，曾伟已经具有“收受财物”的现实危险，属于受贿罪的着手，其行为组成受贿罪 。
牟川：《中华人民共和国民法典》第五百二十二条中提及的向第三人履行“代为支付”行为，是指当事人约定由债务人向第三人履行债务的行为，这是保存以债权债务关系为前提的民事行为，具有合约性，是一种有来有往的民事执法关系 。而刑事犯法问题中的所谓“代为支付”，是一种单方面行为，并不保存“往来”关系，二者最大的区别是看这种支付行为是债权债务关系照旧违法犯法行为 。
本案中宋某的“代为支付”借款行为，与一般民事行为中的“代为支付”保存显著区别 。宋某之所以愿意为曾伟送还借款，完全是为了谢谢曾伟之前对其的资助以及维护好与曾伟的关系，宋某在决定支付这笔钱时，就已经知道了这笔钱“有去无回”，实质上等同于单方面送给曾伟财物，因此不可把这种行为界说为普通民事中的“代为支付”行为 。
本案中，截至案发尚未实际交付的180万元是否定性为犯法未遂？该笔款项应向谁进行追缴？
郑翔文：我国刑法理论上和实务部分通常将行为人是否实际收受了财物作为区分受贿既遂和未遂的标准，而在对“实际收受财物”的理解上，则以行为人是否实际控制了财物为标准，实际控制财物的视为实际收受了财物，建立受贿既遂，反之则建立受贿未遂 。本案中，宋某未转移交付，且曾伟并未实际占有、控制180万元款项，亦无实际支配，应属未遂 。从民事执法划定看，宋某向曾伟体现要代为送还的180万元款项仍在宋某个人资产账户中，仍属于宋某个人工业；从代持角度看，宋某既没有将180万元行贿款置于曾伟的直接掌控之下，也没有通过见告账户、密码等方法置于曾伟的间接控制之下 。因此，尽管宋某已多次与曾伟约定由其代为送还180万元款项，并在曾伟的安排下宋某已与杨某某商定具体送还形式，但180万元行贿款最终是否交付仍有赖于宋某的意志，当曾伟接受审查视察后，宋某认为其已无法提供资助和看护，便未实际交付180万元行贿款，故应当认定为曾伟受贿未遂 。
凭据2016年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于治理贪污行贿刑事案件适用执法若干问题的解释》第十八条划定，贪污行贿犯法分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的划定予以追缴或者责令退赔；对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔 。2021年中央纪委国家监委会同中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》明确，要加大追赃挽损力度，行贿人或者第三人代为持有、保管的赃款赃物，无论是在案发前退回照旧尚未实际交付，均应坚决追缴 。
李开江：本案中，关于该180万元行贿款如何进行追缴，我们认为，受贿财物无论是既遂照旧未遂，都属于用于行受贿犯法的财物，系赃款赃物，应当在刑事案件中作来由置，虽然该笔未遂款项仍在宋某手中，但属于行贿人准备用于实施行贿犯法行为的财物，已不属于行贿人的正当工业，可以依照刑法第六十四条等有关划定，向行贿人宋某进行追缴 。
曾伟以“分红款”名义收受尹某某97万元，应怎么定性？这是违规从事营利运动，照旧以出资分红形式掩盖行受贿事实的犯法行为？
牟川：曾伟收受尹某某“分红款”的行为系以投资分红为名的受贿 �？凸凵�，曾伟利用职务之便为尹某某在医疗设备、耗材采购上谋取了利益 。主观上，曾伟与尹某某双方对“分红款”的性质具有明确认知，即对以“投资”为幌子、以“分红”作为行贿标的物的主观认识明确清晰，二人之间并不具有真实投资的意向，仅是以此掩盖行受贿意图 。别的，资本之所以能够享受收益，实质就在于其担负了相应的危害，判断某一“投资”是否为真实的民商事行为的要害，在于其担负的危害与所获的收益是否具有匹配性 。
本案中，双方约定“曾伟‘出资’款项由尹某某保管，在曾伟需要用钱时随时取用”，以及从后期曾伟只享受“分红款”的结果来看，曾伟投入的250万元并不担负危害，其实质不是出资，双方所谓“出资”不过是掩饰权钱交易的“道具” 。曾伟所获的97万元是公权力的对价，应当认定为受贿款 。
李开江：法院经审理认为，应定性为受贿犯法，理由如下：
第一，曾伟利用职务上的便当为尹某某谋取利益，具有权钱交易的基础 。尹某某等人的证言及曾伟的供述相互印证，形成证据链，证实曾伟自2015年5月起先后多次在医疗设备、耗材采购上为尹某某的公司提供资助，尹某某有向曾伟行贿的前提和基础 。
第二，该250万元系虚假出资，属“旱涝保收”型相助投资 。从现代企业制度的基本特征来说，真正的出资应该是股东在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，凭据协议的约定以及执法和章程的划定向公司交付工业或履行其他给付义务，出资人对出资额度享受投资收益、担负投资危害 。而凭据尹某某的证言和曾伟的供述，结合在案证据，尹某某并非出于企业扩大规�；蛘媸档淖式鹦枰�，也从未将曾伟的250万元作为出资计入股份及用于项目支出 。别的，尹某某的证言可以证实该250万元系由其保管，曾伟不加入公司的经营治理，不管公司盈亏尹某某每年都送“分红款”，且只要曾伟需要就随时退还，故该250万元并非真正的投资 。案发前，尹某某已将曾伟支付的大部分“投资款”退还给了曾伟 。
第三，曾伟主观上对“分红款”的性质有明确认知并予以收受 。曾伟供述称尹某某送钱一方面是为了谢谢其提供的看护和资助，另一方面是维持好双方的关系 。且如前所述，曾伟与尹某某有明确以“分红”掩盖行受贿事实的约定 。故曾伟主观上是明知该“分红款”实际是行贿款的 。
因此，在案证据足以判断所谓的投资、分红都不过是行受贿双方的“幌子”，用以掩盖权钱交易的犯法事实，该97万元应当认定为受贿款 。
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